Les investisseurs étrangers soumis à l’impôt dans un État membre de l’Union européenne lors de la cession de droits sociaux ne peuvent se prévaloir du principe de libre circulation des capitaux affirmé par le paragraphe 1 de l’ article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que s’ils critiquent une législation interne indépendante de l’ampleur de la participation détenue dans la société dont les parts sont cédées.
C’est le cas des dispositions de l’article 244 bis B du CGI, bien qu’elles concernent la cession de titres par une personne ne résidant pas en France et dont les droits détenus dans la société établie en France ont excédé le quart des bénéfices sociaux à un moment quelconque des cinq années précédant la vente. L’imposition ne dépend pas, en effet, du niveau de participation dans les bénéfices lors de la cession et peut ainsi se voir opposer le principe de libre circulation des capitaux.
Le Conseil d’État relève que les résidents français ont le choix, qui n’est pas offert aux personnes domiciliées hors de France, de renoncer au prélèvement et de soumettre les gains au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Ils bénéficient, en outre, d’un abattement suivant la durée de détention des titres si ceux-ci ont été acquis avant le 1er janvier 2018 (CGI, art. 200 A).
Un contribuable ne résidant pas en France peut donc être amené à supporter, pour la même opération, une charge fiscale plus importante qu’un résident français. La liberté de circulation des capitaux est ainsi directement atteinte, car il n’existe objectivement aucune différence de situation susceptible de justifier ce traitement fiscal différent qu’aurait autorisé l’ article 65 du TFUE. L’Administration n’invoquait aucune raison impérieuse d’intérêt général qui aurait pu, elle aussi, justifier l’imposition spécifique des résidents étrangers. Le refus du ministre d’abroger les commentaires en litige est annulé.
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